2008年至2011年出现县级以上地方人民政府制定重大行政决策相关规定的小高峰。

广东省某中级人民法院院长认为的行政首长要做到三出（既出庭、又出声、还要出效果）才合格。行政机关负责人出庭应诉制度运行过程中以出庭应诉率等同于出庭应诉本身的指标式考核已然被异化。

本文在前两部分的探讨中得出规范内争议预防及化解功能预期达成不能以及实践错位中的负功能所暴露的问题在一定程度上是对行政机关负责人出庭应诉制度本身解读不当的问题。行政机关负责人出庭应诉制度中蕴含了对传统民本思想的传承，它关心民众的诉讼心理期待、重视其利益表达，但是又与传统民本思想中的君主实质本位论不同，增添了庭审的平等与对抗观念，是现代司法文化同传统民本文化的交融，实际上并未以民或官任何一方为诉讼中心，而仅以正义的追求与实现为目标。于此，法律的同一性在后现代又一次面临挑战，卢曼认为：现代法律已经变成一种指引和分配机会并且解决社会中的功能失调的机制，这些功能失调问题是迅速增长的功能系统内部分层所导致的一个结果。而笔者在梳理各地出庭应诉规范时，也发现行政机关负责人出庭应诉制度与政府法律顾问制度间的紧密联系，如有地方政府在出庭应诉意见中规定：对重大复杂的行政诉讼案件，由政府法制机构协调政府法律顾问参与研究或直接参加应诉。当现存社会结构总结果的净差额显然是负功能时，就会产生一种强烈的、明显的要求变迁的压力。

新设制度并不能完全意义上符合相应的法理，甚至是法治精神、法治逻辑无法解释的，但是却往往在实践中十分实用且容易被民众从情感上所认同。经过文化解释后，我们弄清了行政机关负责人出庭应诉制度所蕴含的民本文化思想，它借用行政诉讼中告官见官的契机，以实现民意表达、共识凝聚与纠纷化解的任务，完成踏往实质法治征途中的阶段性使命。[9]从实体上对两种行为进行定义，同时借助公开听证、公众参与等程序提升行政裁量的质量。

有关自我规制，可以参见陈军：《行政法视野下的自我规制》，《云南行政学院学报》2009年第2期。[48]在该案中确定的区分立法性规则与解释性规则的标准有四项，受到了学者与法官的高度评价：[49]（1）若无此项规则，行政机关执法或其他行为是否有足够的立法依据。[34]这里的规则一般应该是立法性规则，因为只有立法性规则才具有法律的效力与效果。一审法院认为，周文明的超速事实清楚、证据充分，交警的处罚程序合法，适用法规正确，但根据超速未达50％的情况，交警上限罚款显失公正，应予变更。

实践中下级行政机关存在两种处理办法：一是在本行政区域的具体执法中，直接适用上级行政机关所制定的裁量基准。与阿卡迪案一样，在本案中，联邦最高法院要求行政机关必须遵守自己制定的规则，小麦粮食保险规制拘束所有依据联邦粮食保险法的行为，无论其是否知晓规则内容是什么或者因不知情而遇到的麻烦情况。

[60]最高人民法院《关于印发〈审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》，法[2004]96号。而在中国，法律、行政法规等中会授权行政机关制定某些实施细则或者标准，此时行政机关必须在法定的期限或者合理的期限内予以制定，否则就会无法有效保障公民权益。非立法性规则仅仅是对法律中已经确定的权利义务进行阐述，既没有国会的授权，也没有对私人权利与义务进行修改，也不能拘束公众与法院，因而不是法。联邦最高法院认为司法部长在收集证据时违反了司法部的规则，基于此驳回了下级法院拒绝颁布令状的判决。

但是对于非立法性规则—解释性规则、政策声明、执法指南或者是行政先例呢？一般认为这些规则对行政机关不具有拘束力，也就是说违反了这些规则并不必然导致行政行为的无效。使用阿卡迪原则，可以迫使行政机关遵从自己的允诺，慎重展开行动。[55] 这是中国语境下对待行政机关裁量自我拘束的典型案例之一，文山县公安局交警大队在有裁量基准的况下，作出逃脱裁量基准的处罚决定。此时，要求行政机关不仅要遵守法律，也要在自我拘束的措施下展开行为，以达到法的安定性要求。

不信赖，行政机关放弃特定的规则或者政策，法院也没有介入的根据。甚至学者提出要重构阿卡迪原则，其中重要的元素就是区分立法性规则与非立法性规则，并特别提及到了American MiningCong. v. Mine Safety ＆ Health Admin．案。

[12] 行政机关对裁量进行自我拘束并不存在疑问，重点在于理解自我拘束可以提供多大程度的限制。但律师的1000元诉讼请求被驳回。

[43]但这也并不意味着行政机关可以凭借非立法性规则为所欲为，非立法性规则与行政机关的先例一样，要受到行政普通法上合理解释义务的约束，其可能不仅仅要遵守自己的规则，而且还要对背离先例与相关的规则提供合理的解释，如果解释是任意与专断的，那么法院仍然会采取相应的措施。当然，这与美国的法律体系有关，而且行政机关在实践中确实发布了许多的指南、通告、备记录、解释性规则、政策声明与立法性规则，用以限制自身的裁量权，[39]当行政机关违反这些自我拘束的措施之时，由于法院一直难以在立法性规则与非立法性规则之间作出明确界定，由此展开的救济措施似乎也不令人满意。[34]See Peter Raven-Hansen, Regulatory Estoppel: When Agencies Break Their Own Laws，64 Tex. L. Rev. 1，2-3（1985 [35]332 U. S. 380（1947）． [36]Id. at 385. [37]450 U. S. 785（1981）． [38]Morton v. Ruiz, 415 U. S. 199，235（1974）． [39]See Peter L. Strauss, Publication Rules in the Rulemaking Spectrum: Assuring Proper Respect for an Essential Element, 53 Ad-min. L. Rev. 803，804 （2001）。四川省高级人民法院行政审判庭的相关负责人认为公布指南就是一种承诺，就可以作为司法部门审查的依据。Kenneth Culp Da-vis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press, 1969, pp. 52-161. [2]参见陈慈阳：《行政裁量及不确定法律概念—以两者概念内容之差异与区分必要性问题为研究对象》，台湾行政法学会编：《行政法争议问题研究》（上），台北五南图书出版有限公司2001年版，第462-464页。不过该案探讨的是关于铁路运费的规制问题，由于那些规制已难以在如今的公法中成为重要的话题，因此该判决决定的影响力并不大。

例如，法律授权行政机关阻止不公正或者欺骗性的行为，[8]对此，行政机关会结合个案进行判断，但是如果通过自我拘束的方式，行政机关可以提前告诉人们什么是不公正或者欺骗性的行为。再如，行政机关依据反垄断法的授权，制定了许多的实施指南用以指导如何展开具体的工作。

[30] 在United States v. Caceres案中，[31]Caceres的声音被录于一个隐密的录音设置中，提交到国内税务署作为贿赂的证据，但问题是这种证据方式违反了国内税务署的指南，法官们因此拒绝采信。但这种司法原则还需要其他前提条件的配合，如立法性规则与非立法性规则的界分，进而使其从事后监督的功能转化为具有事前自我拘束的激励功能。

[58]如此，可能导致行政裁量的自我拘束由此失去了自愿的性质，而同时，如果裁量过于僵化、裁量过细，执法者的作用又何在（法律是无法替代道德的）？同时，既然自愿情形如此之多，可否将自我拘束转换为法定义务？[59]同时，更具启迪意义的是，一个行政机关自身制定的规则之间的关系、替代立法性规则的规则之性质如何等，均值得中国重点关注。[62]See Jack M. Beermann, Presidential Power in Transitions, 83 B. U. L. Rev. 947，953-98 （2003）。

但是由于美国国会与法院对于行政机关的监督力度较大，表现为国会可以通过新法，从而改变行政机关的进路。[42]这里的法律主要涉及到美国联邦《行政程序法》，其第706节中规定行政行为是专断、反复无常、滥用裁量权的话，进而就与法律要求不符。一位爱荷华农民从农业部地方官员那里得知再次耕种小麦便拥有联邦粮食保险，但是当小麦被洪水所损坏，政府却因农业部规则中规定再次耕种并不属于保险覆盖范围而拒绝赔付。法院可以依此来反对那些未能遵守自己规则的行政行为。

对超速行驶动辄按最高额处以200元的罚款是否显失公平？应该讲行政裁量的自我拘束决不仅仅是行政机关自身的事情，涉及到行政相对人的权益，更涉及到司法审查的问题。通过自我拘束措施，行政机关将政策得以成文化。

[1]美国法对行政裁量的理解极为宽泛，其判断行政裁量存在与否的标准只有一个，即法律对行政机关的拘束降低从而允许行政机关有选择权，而不管这种选择权是否仅限于法律效果方面。另一方面要认识到对裁量自我拘束的普及推广可能引发行政机关与立法机关、司法机关以及行政相对人之间关系的变化。

第二步，如果法律就相关问题沉默或较为模糊时，法院的作用在于判断行政机关的回答是否基于一种允许的法律解释之下。Keith Werhan, The Neoclassical Revival in Administrative Law, 44 Admin. L. Rev. 567，568，583-90（1992）． [28]418 U. S. 683（1974） [29]Id. at 696. [30]See Thomas W. Merrill, The Accardi Principle, 74 Geo. Wash. L. Rev. 569，579 （2005-2006） [31]440 U. S. 741（1979） [32]486 U. S. 837（1984） [33]参见高秦伟：《政策形成与司法审查—美国谢弗林案之启示》，《浙江学刊》2006年第6期。

但是遇到汉森（Hansen）的那位地区代表则未建议他提交书面申请表，导致她丧失了一年的福利待遇。[52]See William Funk, A Primer on Nonlegislative Rules, 54 Admin. L. Rev. 1327 （2001）． [53]参见《国务院关于加强法治政府建设的意见》规定：建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性。首先，澳大利亚人哈里•伯瑞金斯（Harry Bridges）在旧金山当选为激进的国际装卸与仓库工人协会主席，在Bridges v. Wixon案中，[23]他对司法部长发布命令将他驱逐出境的行为提出人身保护令，司法部长认为他是共产党员。另一种则先行审查本级行政机关制定的裁量基准与上级行政机关所制定的行政裁量基准是否存在原则性冲突，如冲突则适用上级的，如不存在原则性冲突，考虑到上级行政机关管辖的行政区域较为广泛、事务较为宽泛，其制定的裁量基准未必能够适合每一个下级具体行政区域，因而适用本级行政机关制定的裁量基准可能更有利于行政行为的作出。

新一任总统可以命令其新任命的部属改变此前所作的政策选择。还有学者则建议削弱司法执行行政自我拘束措施的能力与范围。

也就是说自我拘束，如无相应的监督机制亦会产生问题。但是这一问题并没有受到行政机关或者法院的重视。

据此，依法予以纠正：周文明的诉讼请求缺乏相关证据，不能证明交警对其实施行政处罚事实不清及程序违法的事实，形不成证据链条。因此，法院有时也会因行政机关没有遵守自我拘束规定而否认一项行政行为的合法性。

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